Umbrella Consultores Asesoría legal para obtención de predios rurales bajo Esquemas Socialmente Responsables

LAS DISPOSICIONES DE LA REFORMA ENERGÉTICA EN TORNO A LA OCUPACIÓN DE TIERRAS AFECTAN LA SUSTENTABILIDAD SOCIAL DE LOS PROYECTOS Y CON ELLO PONEN EN RIESGO LA INVERSIÓN.

Hace dos días las comisiones de Energía y de Estudios Legislativos del Senado de la República, aprobaron en lo general y en lo particular los dictámenes de leyes secundarias de la reforma energética, con un sorpresivo cambio: en lugar de establecerse la expropiación de terrenos para el desarrollo de actividades tendientes a la extracción de hidrocarburos, como se había contemplado inicialmente, el Partido Acción Nacional propuso que las compañías del sector exploren y exploten dichos terrenos bajo contratos de ocupación temporal, así como que se pague a los propietarios un porcentaje de los ingresos obtenidos por dichas compañías. Esto parece un gran avance en favor de los dueños de los predios donde se realizarán estás actividades, sin embargo, la manera en que se aterrizan estás disposiciones en el dictamen aprobado pone en riesgo la inversión de las empresas del sector y la seguridad en el ingreso de los dueños de los predios.

La opinión pública se escandalizó en semanas anteriores porque la nueva legislación en el tema de hidrocarburos contemplaba la expropiación de terrenos, pues esto implicaba el despojo de tierras a los campesinos.

Un proceso expropiatorio implica que se desahoguen muchas etapas que pasan por la elaboración de dictámenes técnicos y avalúos, la declaratoria de utilidad pública por la secretaría de estado competente, la notificación personal a los titulares de bienes afectados, las manifestaciones de los interesados, el desahogo de pruebas y alegatos, la declaración definitiva de utilidad pública, y finalmente la expedición de un decreto expropiatorio. Y vale la pena mencionar que en cada una de estas etapas es posible interponer distintos recursos jurídicos que pueden ser utilizados por los propietarios para dejar sin efectos las determinaciones del procedimiento, lo que implica que el órgano de gobierno encargado de la expropiación tiene que repetir esa etapa del proceso.

Es decir, el proceso expropiatorio es muy largo y engorroso, y mientras que no se cuente con el decreto expropiatorio que se otorga en la última etapa, no se pueden ocupar las tierras ejidales (a menos que se cuente con una autorización de ocupación previa por parte de la asamblea). En cambio, un contrato de ocupación temporal se realiza en una sola etapa, donde se convoca a los ejidatarios a una asamblea simple. Un contrato de ocupación temporal puede lograrse en un mes, mientras que un proceso expropiatorio llevará en promedio dos años.

Además, en un proceso expropiatorio se debe obtener el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad, quién tiene derecho a negarse al proyecto, según el convenio 169 de la OIT, del que México forma parte. En caso de que la autoridad no cumpla con este requisito la comunidad puede demandar ante instancias internacionales.

La complejidad de la expropiación y lo lento de su procedimiento permite a los propietarios de los terrenos tener más tiempo para informarse sobre el proyecto, y tomar una postura sobre el mismo, así como organizarse para reclamar un mejor pago u oponerse.

Es claro que la ocupación temporal facilita a corto plazo el trabajo a los gobiernos y a las empresas, y si hablamos en términos de negocios los procedimientos serán más eficientes a su favor. También los campesinos recibirán el pago por sus terrenos de manera inmediata y eso podría ser benéfico.

Sin embargo, la manera en que la nueva ley de hidrocarburos permite que se realicen los pagos por la tierra implica un riesgo altísimo para ambas partes.

El dictamen de la ley establece que se deben pagar: 1. Las afectaciones de bienes distintos a la tierra (por ejemplo: un cerco, un pozo, una construcción, o la siembra de algún producto), 2. Una renta por concepto de la ocupación del terreno. 3. Un porcentaje de los ingresos obtenidos por la empresa derivados de la actividad de extracción. Sin embargo, el mayor problema radica en el artículo siguiente a aquél donde aparecen estas disposiciones, aparentemente progresistas. Así, en el artículo 102 se establece que los pagos por estos conceptos pueden hacerse en especie, o inclusive con empleo. Eso significa que los propietarios podrían no recibir recursos económicos por ceder sus tierras al proyecto.

Es tentador para las empresas pagar en especie o con empleo los montos de la renta y de los bienes distintos a la tierra. Sin embargo, ¿por cuánto tiempo una comunidad se sentirá satisfecha por haber accedido a un empleo, o por haber recibido un tractor o cualquier otro pago en especie por el uso de su tierra? Tomar esa determinación podría tener consecuencias fatales para un proyecto.

Además, para determinar el pago de los bienes distintos a la tierra y la contraprestación por la ocupación de los terrenos, se establece que las partes PODRÁN pactar la elaboración de un avalúo, pero este requisito no es obligatorio para llegar a un acuerdo. Esto tiene varias implicaciones:

Por un lado, el que no exista un criterio objetivo para fijar el pago por la ocupación de los terrenos, como sería la obligatoriedad de un avalúo, se presta a abusos por parte de las empresas, quienes normalmente buscan pagar lo menos posible. Ello ocasionaría inequidad en el negocio en perjuicio de los campesinos, lo cual iría en contra del espíritu de la reforma que según pretende que los campesinos también sean beneficiados con esta actividad productiva.

Por otro lado, el hecho de que no exista esta obligatoriedad, que evidentemente está ausente para apoyar a las empresas, también podría perjudicar a las compañías del sector, pues las negociaciones son mucho más complicadas cuando no existe una base objetiva sobre la cual se fije un monto para negociar. Así, por ejemplo, los campesinos podrían sentirse inconformes y exigir una cantidad mayor a la que es justa por el uso de su tierra, pueden sentirse engañados y creer que la cantidad otorgada es menor a la que les correspondía. Y eso siempre complicará las negociaciones y la operación de los proyectos.

A esto hay que agregar que la reforma no establece los mecanismos mediante los cuales se determinará el porcentaje del ingreso que las empresas deben pagar como contraprestación a los propietarios cuando exista extracción y deja esto a discrecionalidad de la Secretaría de Energía, quien deberá crear una metodología y parámetros para determinar dicho porcentaje.(Contrario a lo que dicen los panistas, el pago del 1% a favor de los propietarios no quedó asentado en el dictamen). Así que estamos a la expectativa de que la secretaría proporcione una metodología justa para ambas partes, es decir, una que no inhiba la competitividad ni represente una carga desproporcionada a las actividades, pero que por otro lado proponga una contraprestación atractiva para los propietarios. Esta metodología tendría que ser clara y fácil de entender para ambas partes, y proporcionar medios de control accesibles para los campesinos en primer lugar y para la sociedad civil en general. ¿Cómo sabrá el propietario de terrenos a qué ingresos tiene derecho? Recordemos que hay múltiples casos de proyectos mineros, eólicos, de infraestructura, etc., que han sido parados por problemas de negociación, concretamente por no acordar una contraprestación justa. Contar con reglas claras evidentemente disminuye riesgos. En el caso que nos ocupa eso implica que se establezca cómo se determinará el pago por las tierras. Es importante que esta decisión no quede a discrecionalidad de las empresas o de instituciones de gobierno que podrían cambiar su criterio con el tiempo, o según entran o salen funcionarios. Esto debería legislarse en el reglamento de la ley de hidrocarburos.

Finalmente cabe señalar que el dictamen incluye la posibilidad de que aun cuando los propietarios se nieguen al proyecto, las empresas puedan solicitar por la vía administrativa o jurisdiccional “servidumbres legales de hidrocarburos” mismas que obligarían a los propietarios a conceder la ocupación de sus terrenos, disposición que es contraria al convenio 169 de la OIT.

Si el objetivo de la reforma es promover proyectos sustentables a largo plazo, cabe preguntar si estas disposiciones realmente fortalecen los proyectos y encaminan a las empresas y a los propietarios a hacer negociaciones donde todos ganen. Parece que se está dejando esta delicada tarea en manos de los funcionarios de las empresas, quienes esperemos tengan conocimiento suficiente de la realidad social del campo mexicano, que les permita tomar decisiones tendientes a la sustentabilidad social de los proyectos energéticos, lo cual a fin de cuentas daría mayor certeza a su inversión.

No queda más que estar pendientes de la decisión que se tome en el pleno en el periodo extraordinario que inicia hoy.

Mónica G. Garibi Harper C.